PIS/COFINS. Base de Cálculo. Exclusão do ICMS.

A Polêmica. A Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), regidas pelas Leis Complementares nº 07/1970, nº 70/1991, e Leis Ordinárias nº 9.718/1998, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, possuem como base de cálculo o faturamento ou a receita bruta, a depender do regime a que se submetem as pessoas jurídicas, se cumulativo (Lei nº 9.718/1998) ou não cumulativo (Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003).

Questionando, uma vez mais, o conceito constitucional de faturamento e receita bruta, os contribuintes vêm insurgindo-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo fato de que imposto não pode ser considerado faturamento ou mesmo receita bruta, como preleciona o doutrinador Sacha Calmon.

A Repercussão Geral. No RE 574.076, foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 69), ainda pendente de julgamento.

A Decisão. No entanto, em meados do corrente outubro, o Supremo Tribunal Federal, por sua maioria, julgou procedente recurso extraordinário diverso, interposto por contribuinte, restando vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, no sentido de declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.

Contudo, a decisão proferida no recurso extraordinário apreciado pela Magna Corte tão somente possui efeito entre as partes (não erga omnes).  

A decisão que possuirá eficácia contra todos e efeito vinculante será aquela proferida no RE 574.076.

Considerando a probabilidade de, em sendo procedente a pretensão dos contribuintes, ser declarada a modulação dos efeitos da sentença (efeitos não retroativos, com possibilidade de restituição tão somente àqueles que questionaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até o momento do julgamento), cabe aos contribuintes diligenciar, no sentido de questionar a exação, o quanto antes.