A Constituição Federal, em seu artigo 155, par. 2º, inciso II, estabelece que, quanto ao ICMS, a isenção ou não incidência (a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; e (b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
O Estado do Rio Grande do Sul (assim como tantos outros), estendendo a norma ao instituto da redução da base de cálculo, determina, em regra, que o contribuinte deve estornar ou não apropriar-se proporcionalmente dos créditos fiscais relativos à mercadoria entrada no estabelecimento ou à prestação de serviços a ele feita, quando a saída subsequente da mercadoria ou do produto resultante for beneficiada com redução da base de cálculo.
Insurgindo-se, muitos contribuintes vêm questionando a constitucionalidade das normas desta natureza, uma vez que, segundo alegam, à redução da base de cálculo não corresponderia o conceito de isenção ou não incidência, previsto na CF, artigo 155, par. 2º, II, "b".
No entanto, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.688 (com reconhecimento de repercussão geral) , o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade das normas que aplicam o conceito de isenção à redução de base de cálculo, por entender ser, de fato, uma isenção parcial.
O Ministro Gilmar Mendes, fazendo alusão ao Convênio nº 128/1994, do CONFAZ, afirmou que, muito embora o Convênio autorize o reconhecimento da integralidade dos créditos referentes às operações em que haja a redução da carga tributária da cesta básica, a legislação do Estado do Rio Grande do Sul não prevê tal benefício.
Em voto vencido, o Ministro Marco Aurélio abriu divergência.
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