* O Simples Nacional e o imposto de fronteira: últimas atualizações.

O imposto de fronteira, que resulta da diferença entre a alíquota interestadual e alíquota interna do ICMS do Estado de destino de bens ou mercadorias (aquisições de outras Unidades da Federação), possui previsão na Lei Complementar nº 123/2006, instituidora do Simples Nacional.

No entanto, em razão do impedimento ao creditamento de ICMS sobre a entrada de mercadorias no estabelecimento adquirente (revendedor), os contribuintes aderentes ao Simples Nacional vêm insurgindo-se à cobrança de tal “imposto”, por afronta ao princípio da não cumulatividade do ICMS.

Isso, porque os contribuintes não aderentes possuem respaldo legislativo para o creditamento de ICMS que incide nas operações anteriores (compensando-se com o devido nas operações subsequentes), o que não é possível na sistemática do Simples Nacional.

Pois, bem.

Provocado o Poder Judiciário para deliberar sobre a constitucionalidade da aplicabilidade do diferencial de alíquota no Simples Nacional, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela exigibilidade da cobrança, afirmando não haver a oneração dos contribuintes, sendo o imposto de fronteira um mecanismo para minorar a denominada guerra fiscal (já que, sendo invalidado o diferencial, a aquisição de mercadorias de outros Estados seria mais vantajosa do que a aquisição no mercado interno, em virtude da menor alíquota da operação interestadual).

Etapa subsequente, o Supremo Tribunal Federal (Magna Corte, que delibera sobre questões de natureza constitucional), instado a decidir sobre a matéria, reconheceu a sua repercussão geral, a qual aguarda a decisão do Órgão.

Contudo, alento aos contribuintes, a Procuradoria Geral da República deu parecer favorável aos estabelecimentos comerciais (revendedores, optantes do Simples Nacional), reputando inconstitucional a cobrança, por malferir o princípio da não cumulatividade e o tratamento diferenciado a ser dispensado às micro e pequenas empresas - muito embora tenha reconhecido que a alteração legislativa promovida pela Lei Estadual RS nº 14.436/2014 tenha prejudicado a análise do Recurso extraordinário.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, o diferencial de alíquota encontra amparo na Lei Estadual RS nº 8.820/1989 que, alterada, atribuiu ao Poder Executivo a prerrogativa de exclusão dos optantes do Simples Nacional da sistemática – o que ainda não ocorreu.

Assim, resta aos contribuintes a possibilidade de discussão judicial da obrigação de recolhimento aos cofres públicos, com as hipóteses de compensação ou ressarcimento dos valores pagos - o que será possível acaso o STF julgue inconstitucional a cobrança, e não declare a modulação dos efeitos da decisão, caso em que somente poderão se beneficiar com o ressarcimento ou compensação aqueles contribuintes que ingressarem com ação judicial até a deliberação da Corte.

* Matéria publicada originalmente no Jornal Agora, em sua edição de 20.05.2017.

ICMS. Devolução de mercadorias, cancelamento de notas fiscais e o aproveitamento de créditos.

Como consabido, a Lei Complementar nº 87/1996 considera hipótese de incidência do ICMS a saída de mercadoria de estabelecimento contribuinte (art. 12, I), sendo assegurado a tal o direito de creditar-se do imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias, com o montante cobrado nas operações anteriores (princípio constitucional da não-cumulatividade).

Logo, em uma dada operação, o contribuinte remetente de mercadorias destaca o ICMS devido, procedendo ao seu recolhimento, aproveitando-se dos créditos do imposto obtidos quando da aquisição originária do bem.

Pois, bem.

Ocorre que, em  virtude de fatos e condições diversas, pode o destinatário da mercadoria promover a devolução do bem adquirido.

Em sendo assim, quanto ao aspecto contábil-fiscal, quais os procedimentos a serem adotados?

A Lei RS nº 8.820/1989, em seu artigo 15, § 10 considera devolução de mercadoria (I) aquela efetuada em prazo regulamentar, em virtude de garantia legal; (II) a decorrente de obrigação assumida pelo remetente ou fabricante de substituir a mercadoria acaso apresente defeito; ou, ainda (III) a decorrente de motivos legais que admitam que o comprador deixe de aceitar a duplicata relativa à operação.

Por seu turno, retorno de mercadoria é a volta ao estabelecimento de origem da mercadoria que não tenha entrado no estabelecimento destinatário (§ 11).

Quanto à tais hipóteses (devolução e retorno de mercadorias), o aludido diploma legal assegura o direito do contribuinte creditar-se do imposto cobrado e registrado em livro fiscal próprio, relativo à saída de mercadorias, ainda que devolvidas por produtor ou não contribuinte.

Em se tratando de devolução de mercadorias, o creditamento deve ser proporcional ao ato (devolução).

E mais: afirma a norma que só se admite o crédito fiscal se a devolução ou o retorno forem devidamente comprovados e se for emitida, pelo remetente ou recebedor, nos termos do regulamento, a competente documentação fiscal (§ 3º).

Isso, porque o destinatário contribuinte, quando da devolução da mercadoria, deve emitir nota fiscal de saída utilizando-se da mesma base de cálculo e alíquota do negócio original, anulando-se os efeitos tributários da operação.

O não atendimento dessa obrigação acessória dificulta a comprovação da operação de devolução de mercadorias, impedindo que o contribuinte que operou a saída de mercadoria (operação original) credite-se do imposto recolhido.

Nesse sentido, é o julgado do TJMG. A saber:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - DEVOLUÇÃO/TROCA DE MERCADORIAS - ART. 76 DO RICMS/02 - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INOBSERVÂNCIA - CREDITAMENTO INDEVIDO - RECOLHIMENTO A MENOR. - Tendo ocorrido descumprimento das obrigações acessórias, resta afastado o direito ao creditamento pretendido, haja vista o óbice decorrente da ausência de mecanismo confiável que possa atestar a existência das transações de devolução/troca de mercadorias. Sendo indevida a apropriação do crédito, via de conseqüência, resta evidenciado o recolhimento a menor do tributo de ICMS.
(TJ-MG - AC: 10024081925745002 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 16/01/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/01/2014) 

Diversamente ocorre no caso de cancelamento de nota fiscal, cujos procedimentos são próprios.

Na hipótese, é admitido o cancelamento da NF-e em momento anterior à ocorrência do fato gerador, ou seja, a saída da mercadoria do estabelecimento "remetente", sempre condicionado à autorização da Secretaria da Fazenda Estadual. 

Hipótese em que não há aproveitamento de créditos, em razão da não ocorrência da hipótese de incidência e de recolhimento do tributo.

IRPJ. Dedutibilidade das despesas de propaganda.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de solução de consulta publicada no DOU de 14.12.2016, reafirmou o entendimento de que as despesas realizadas a título de propaganda, para a divulgação da marca comercial da sociedade, são passíveis de dedução da base de cálculo do IRPJ.

Nessa postagem, aproveitando do ensejo, rememoramos as condições estabelecidas na legislação para a legitimidade de tais deduções.

Por propaganda, a Lei nº 4.680/1965 afirma que se compreende qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado.

Reproduzindo a dicção do artigo 54 da Lei nº 4.506/1964, o Regulamento do Imposto sobre a Renda, em seu artigo 366, estabelece que são dedutíveis da base de cálculo do imposto, desde que diretamente relacionadas à atividade explorada: (I) os rendimentos específicos de trabalho assalariado, autônomo ou profissional, pagos ou creditados a terceiros, e a aquisição de direitos autoriais de obra artística; (II) as importâncias pagas ou creditadas a empresas jornalísticas, correspondentes a anúncios ou publicações; (III) as importâncias pagas ou creditadas a empresas de radiodifusão ou televisão, correspondentes a anúncios, horas locadas ou programas; (IV) as despesas pagas ou creditadas a quaisquer empresas, inclusive de propaganda; (V) o valor das amostras distribuídas gratuitamente por laboratórios químicos ou farmacêuticos e por outras empresas que utilizem esse sistema de promoção de venda de seus produtos.

As despesas de propaganda admitidas vem sendo interpretadas restritivamente, com a exigência de subsunção do fato às hipóteses contidas no artigo 366 do RIR/1999, e de que estejam diretamente relacionadas à atividade explorada. 

Isso porque as despesas operacionais são aquelas não computadas nos custos, e que sejam necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora (RIR/1999, artigo 299).

Bastante ilustrativo o julgamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, quando da apreciação do REsp 1536854/PR:

TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. DISTRIBUIÇÃO DE INGRESSOS PARA AS FÓRMULAS 1 E INDY. MERA LIBERALIDADE. EMPRESA TABAGISTA. PHILIP MORRIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO DISPOSITIVO LEGAL.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O TRF concluiu que as despesas relativas à compra e distribuição de ingressos para as Fórmulas 1 e Indy não podem ser definidas como despesas de propaganda, pois foram realizadas por mera liberalidade.

3. O ponto central da discussão reside em saber se a compra e distribuição de ingressos para as fórmulas 1 e Indy, por empresa tabagista, se constituem em mera liberalidade, porquanto não representam atividade essencial da empresa, ou podem ser consideradas como despesa de propaganda. o art. 54 da Lei 4.506/1964, que dispõe sobre as despesas que poderão ser computadas como de propaganda, a fim de obter a dedução do imposto de renda de pessoa jurídica, não albergou em seus incisos a hipótese sub judice, portanto não pode o Poder Judiciário alargar a compreensão de norma tributária que concede dedução ao imposto de renda, pois a sua interpretação deve ser restritiva.

5. Recurso Especial não provido.

Ademais, aspecto relevante a ser observado diz respeito à regularidade contábil-fiscal do prestador de serviços, vez que a norma constante do § 2º do artigo 366 do RIR/1999 - "As despesas de propaganda, pagas ou creditadas a quaisquer empresas, somente serão admitidas como despesa operacional quando a empresa beneficiada for registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e mantiver escrituração regular" - vem sendo rigorosamente observada pelo Fisco, e reafirmada pelo Judiciário.

Ilustrativo desse entendimento, foi o julgamento da Apelação Cível nº 5018107-86.2014.404.7107, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que mantida a glosa da dedução de valores pagos a empresa em situação de irregularidade fiscal, a título de despesas de propaganda e publicidade. A saber:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS DE PROPAGANDA E/OU PUBLICIDADE. MULTA. CUMULAÇÃO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. VERBA HONORÁRIA. COMPENSAÇÃO. 1. Agiu corretamente o Fisco ao não considerar como despesas operacionais os valores pagos à empresa fornecedora em virtude de prestação de serviços de propaganda e publicidade. Consequentemente, tais valores não são dedutíveis para efeitos de apuração do lucro real, restando hígida a autuação lavrada. 2. Caso no qual mostra-se incabível a cumulação da multa qualificada de ofício com a multa isolada, afigurando-se razoável a exclusão da multa isolada aplicada. 3. Ainda que o Supremo Tribunal Federal venha admitindo a redução da multa imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória, o entendimento predominante é no sentido de que a fixação de multa moratória em percentual inferior à 100% não tem caráter confiscatório. 4. Honorários advocatícios compensados, em face do reconhecimento da sucumbência recíproca. 

Assim, a fim de assegurar o direito à dedutibidade das despesas de publicidade e propaganda da base de cálculo do IRPJ, devem ser observadas as condições estabelecidas na legislação de regência, sob pena de glosa dos valores deduzidos e a aplicação de multa pela RFB.

A Medida Provisória 766/2017 e o Programa de Regularização Tributária

Com o fim de prevenir e reduzir litígios administrativos ou judiciais relacionados a créditos tributários e não tributários, e regularizar as dívidas tributárias exigíveis, no Diário Oficial da União de 05.01.2017 foi publicada a Medida Provisória nº 766/2017, instituindo o Programa de Regularização Tributária - PRT.

De acordo com o seu artigo 1º, § 1º, poderão ser quitados os débitos de natureza tributária e não tributária, vencidos até 30 de novembro de 2016, de pessoas físicas ou jurídicas, inclusive objetos de parcelamentos anteriores rescindidos ou ativos, em discussão administrativa ou judicial, ou ainda provenientes de lançamento de ofício efetuado após a publicação da Medida Provisória, desde que a adesão ao PRT se dê no prazo de até 120 dias da regulamentação do Programa, a ser realizada pela RFB e a PGFN. 

Conforme a exposição de motivos, no âmbito da RFB o total dos créditos ativos ultrapassa a quantia de R$ 1,54 trilhão, estando 63,3% do valor com a sua exigibilidade suspensa em decorrência de processo administrativo, e 14,6% com a sua exigibilidade suspensa em razão de processo judicial.

Uma vez tenha aderido ao Programa de Regularização Tributária, não poderá o contribuinte incluir os débitos que compõem o PRT em outra forma de parcelamento posterior, exceto o reparcelamento a que refere o artigo 14-A da Lei nº 10.522/2002. 

A adesão ao PRT facultará ao contribuinte a liquidação de seu passivo em até 120 parcelas mensais, consoante os artigos 2º e 3º da Medida Provisória, com o acréscimo, por ocasião dos pagamentos, de juros equivalentes à taxa SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento for efetuado.