Contribuição previdenciária substitutiva e os efeitos da MP nº 794 de 2017.

Como consabido, no ano de 2017 a Medida Provisória nº 774, de 30 de março, "brindou" os contribuintes com a reoneração da folha de salários, em detrimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), com produção de efeitos a partir de 1º de julho de 2017.

No entanto, com a publicação da Medida Provisória nº 794, no Diário Oficial da União de 09 de agosto de 2017, com produção imediata de efeitos, houve a revogação da Medida Provisória responsável pela aludida reoneração.

Nesse meio tempo, inúmeros contribuintes ajuizaram o remédio processual cabível, questionando a reoneração da folha de salários, com base no direito adquirido, no ato jurídico perfeito, na segurança jurídica, e na quebra do princípio da confiança, dada a irretratabilidade da opção pela contribuição previdenciária substitutiva para todo o ano calendário.

Entretanto, em que pese o advento da MP nº 794/2017 (revogadora da MP nº 774/2017), e em razão do silêncio da Receita Federal do Brasil quanto à temática, sobreveio a dúvida dos contribuintes no que tange o período de produção de efeitos da medida de reoneração (mês de julho de 2017).

Portanto, não houve, propriamente, a perda de objeto das ações ajuizadas, tendo em vista que os contribuintes ficaram a descoberto em tal período (julho/2017), estando sujeitos à cobrança ou autuação fiscal da RFB.

O deslinde da controvérsia - e, portanto, a notícia alvissareira aos contribuintes - se deu com o julgamento, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, do recurso de apelação apresentado por intermédio de nossa banca profissional, em que a 2ª Turma do TRF4 deliberou no sentido de que a revogação da MP nº 774/2017, pela MP nº 794/2017, produziu efeitos retroativos, "de modo que não há esteio para jurídico para que o Fisco afaste a impetrante da opção pela contribuição substitutiva, nem mesmo no período de vigência d MP nº 774".

Já houve o trânsito em julgado da decisão.

Agora, a controvérsia gira em torno da Lei nº 13.670/2018. Aguardemos os novos capítulos.

* O Simples Nacional e o imposto de fronteira: últimas atualizações.

O imposto de fronteira, que resulta da diferença entre a alíquota interestadual e alíquota interna do ICMS do Estado de destino de bens ou mercadorias (aquisições de outras Unidades da Federação), possui previsão na Lei Complementar nº 123/2006, instituidora do Simples Nacional.

No entanto, em razão do impedimento ao creditamento de ICMS sobre a entrada de mercadorias no estabelecimento adquirente (revendedor), os contribuintes aderentes ao Simples Nacional vêm insurgindo-se à cobrança de tal “imposto”, por afronta ao princípio da não cumulatividade do ICMS.

Isso, porque os contribuintes não aderentes possuem respaldo legislativo para o creditamento de ICMS que incide nas operações anteriores (compensando-se com o devido nas operações subsequentes), o que não é possível na sistemática do Simples Nacional.

Pois, bem.

Provocado o Poder Judiciário para deliberar sobre a constitucionalidade da aplicabilidade do diferencial de alíquota no Simples Nacional, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela exigibilidade da cobrança, afirmando não haver a oneração dos contribuintes, sendo o imposto de fronteira um mecanismo para minorar a denominada guerra fiscal (já que, sendo invalidado o diferencial, a aquisição de mercadorias de outros Estados seria mais vantajosa do que a aquisição no mercado interno, em virtude da menor alíquota da operação interestadual).

Etapa subsequente, o Supremo Tribunal Federal (Magna Corte, que delibera sobre questões de natureza constitucional), instado a decidir sobre a matéria, reconheceu a sua repercussão geral, a qual aguarda a decisão do Órgão.

Contudo, alento aos contribuintes, a Procuradoria Geral da República deu parecer favorável aos estabelecimentos comerciais (revendedores, optantes do Simples Nacional), reputando inconstitucional a cobrança, por malferir o princípio da não cumulatividade e o tratamento diferenciado a ser dispensado às micro e pequenas empresas - muito embora tenha reconhecido que a alteração legislativa promovida pela Lei Estadual RS nº 14.436/2014 tenha prejudicado a análise do Recurso extraordinário.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, o diferencial de alíquota encontra amparo na Lei Estadual RS nº 8.820/1989 que, alterada, atribuiu ao Poder Executivo a prerrogativa de exclusão dos optantes do Simples Nacional da sistemática – o que ainda não ocorreu.

Assim, resta aos contribuintes a possibilidade de discussão judicial da obrigação de recolhimento aos cofres públicos, com as hipóteses de compensação ou ressarcimento dos valores pagos - o que será possível acaso o STF julgue inconstitucional a cobrança, e não declare a modulação dos efeitos da decisão, caso em que somente poderão se beneficiar com o ressarcimento ou compensação aqueles contribuintes que ingressarem com ação judicial até a deliberação da Corte.

* Matéria publicada originalmente no Jornal Agora, em sua edição de 20.05.2017.

ICMS. Devolução de mercadorias, cancelamento de notas fiscais e o aproveitamento de créditos.

Como consabido, a Lei Complementar nº 87/1996 considera hipótese de incidência do ICMS a saída de mercadoria de estabelecimento contribuinte (art. 12, I), sendo assegurado a tal o direito de creditar-se do imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias, com o montante cobrado nas operações anteriores (princípio constitucional da não-cumulatividade).

Logo, em uma dada operação, o contribuinte remetente de mercadorias destaca o ICMS devido, procedendo ao seu recolhimento, aproveitando-se dos créditos do imposto obtidos quando da aquisição originária do bem.

Pois, bem.

Ocorre que, em  virtude de fatos e condições diversas, pode o destinatário da mercadoria promover a devolução do bem adquirido.

Em sendo assim, quanto ao aspecto contábil-fiscal, quais os procedimentos a serem adotados?

A Lei RS nº 8.820/1989, em seu artigo 15, § 10 considera devolução de mercadoria (I) aquela efetuada em prazo regulamentar, em virtude de garantia legal; (II) a decorrente de obrigação assumida pelo remetente ou fabricante de substituir a mercadoria acaso apresente defeito; ou, ainda (III) a decorrente de motivos legais que admitam que o comprador deixe de aceitar a duplicata relativa à operação.

Por seu turno, retorno de mercadoria é a volta ao estabelecimento de origem da mercadoria que não tenha entrado no estabelecimento destinatário (§ 11).

Quanto à tais hipóteses (devolução e retorno de mercadorias), o aludido diploma legal assegura o direito do contribuinte creditar-se do imposto cobrado e registrado em livro fiscal próprio, relativo à saída de mercadorias, ainda que devolvidas por produtor ou não contribuinte.

Em se tratando de devolução de mercadorias, o creditamento deve ser proporcional ao ato (devolução).

E mais: afirma a norma que só se admite o crédito fiscal se a devolução ou o retorno forem devidamente comprovados e se for emitida, pelo remetente ou recebedor, nos termos do regulamento, a competente documentação fiscal (§ 3º).

Isso, porque o destinatário contribuinte, quando da devolução da mercadoria, deve emitir nota fiscal de saída utilizando-se da mesma base de cálculo e alíquota do negócio original, anulando-se os efeitos tributários da operação.

O não atendimento dessa obrigação acessória dificulta a comprovação da operação de devolução de mercadorias, impedindo que o contribuinte que operou a saída de mercadoria (operação original) credite-se do imposto recolhido.

Nesse sentido, é o julgado do TJMG. A saber:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - DEVOLUÇÃO/TROCA DE MERCADORIAS - ART. 76 DO RICMS/02 - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INOBSERVÂNCIA - CREDITAMENTO INDEVIDO - RECOLHIMENTO A MENOR. - Tendo ocorrido descumprimento das obrigações acessórias, resta afastado o direito ao creditamento pretendido, haja vista o óbice decorrente da ausência de mecanismo confiável que possa atestar a existência das transações de devolução/troca de mercadorias. Sendo indevida a apropriação do crédito, via de conseqüência, resta evidenciado o recolhimento a menor do tributo de ICMS.
(TJ-MG - AC: 10024081925745002 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 16/01/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/01/2014) 

Diversamente ocorre no caso de cancelamento de nota fiscal, cujos procedimentos são próprios.

Na hipótese, é admitido o cancelamento da NF-e em momento anterior à ocorrência do fato gerador, ou seja, a saída da mercadoria do estabelecimento "remetente", sempre condicionado à autorização da Secretaria da Fazenda Estadual. 

Hipótese em que não há aproveitamento de créditos, em razão da não ocorrência da hipótese de incidência e de recolhimento do tributo.

IRPJ. Dedutibilidade das despesas de propaganda.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de solução de consulta publicada no DOU de 14.12.2016, reafirmou o entendimento de que as despesas realizadas a título de propaganda, para a divulgação da marca comercial da sociedade, são passíveis de dedução da base de cálculo do IRPJ.

Nessa postagem, aproveitando do ensejo, rememoramos as condições estabelecidas na legislação para a legitimidade de tais deduções.

Por propaganda, a Lei nº 4.680/1965 afirma que se compreende qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado.

Reproduzindo a dicção do artigo 54 da Lei nº 4.506/1964, o Regulamento do Imposto sobre a Renda, em seu artigo 366, estabelece que são dedutíveis da base de cálculo do imposto, desde que diretamente relacionadas à atividade explorada: (I) os rendimentos específicos de trabalho assalariado, autônomo ou profissional, pagos ou creditados a terceiros, e a aquisição de direitos autoriais de obra artística; (II) as importâncias pagas ou creditadas a empresas jornalísticas, correspondentes a anúncios ou publicações; (III) as importâncias pagas ou creditadas a empresas de radiodifusão ou televisão, correspondentes a anúncios, horas locadas ou programas; (IV) as despesas pagas ou creditadas a quaisquer empresas, inclusive de propaganda; (V) o valor das amostras distribuídas gratuitamente por laboratórios químicos ou farmacêuticos e por outras empresas que utilizem esse sistema de promoção de venda de seus produtos.

As despesas de propaganda admitidas vem sendo interpretadas restritivamente, com a exigência de subsunção do fato às hipóteses contidas no artigo 366 do RIR/1999, e de que estejam diretamente relacionadas à atividade explorada. 

Isso porque as despesas operacionais são aquelas não computadas nos custos, e que sejam necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora (RIR/1999, artigo 299).

Bastante ilustrativo o julgamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, quando da apreciação do REsp 1536854/PR:

TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. DISTRIBUIÇÃO DE INGRESSOS PARA AS FÓRMULAS 1 E INDY. MERA LIBERALIDADE. EMPRESA TABAGISTA. PHILIP MORRIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO DISPOSITIVO LEGAL.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O TRF concluiu que as despesas relativas à compra e distribuição de ingressos para as Fórmulas 1 e Indy não podem ser definidas como despesas de propaganda, pois foram realizadas por mera liberalidade.

3. O ponto central da discussão reside em saber se a compra e distribuição de ingressos para as fórmulas 1 e Indy, por empresa tabagista, se constituem em mera liberalidade, porquanto não representam atividade essencial da empresa, ou podem ser consideradas como despesa de propaganda. o art. 54 da Lei 4.506/1964, que dispõe sobre as despesas que poderão ser computadas como de propaganda, a fim de obter a dedução do imposto de renda de pessoa jurídica, não albergou em seus incisos a hipótese sub judice, portanto não pode o Poder Judiciário alargar a compreensão de norma tributária que concede dedução ao imposto de renda, pois a sua interpretação deve ser restritiva.

5. Recurso Especial não provido.

Ademais, aspecto relevante a ser observado diz respeito à regularidade contábil-fiscal do prestador de serviços, vez que a norma constante do § 2º do artigo 366 do RIR/1999 - "As despesas de propaganda, pagas ou creditadas a quaisquer empresas, somente serão admitidas como despesa operacional quando a empresa beneficiada for registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e mantiver escrituração regular" - vem sendo rigorosamente observada pelo Fisco, e reafirmada pelo Judiciário.

Ilustrativo desse entendimento, foi o julgamento da Apelação Cível nº 5018107-86.2014.404.7107, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que mantida a glosa da dedução de valores pagos a empresa em situação de irregularidade fiscal, a título de despesas de propaganda e publicidade. A saber:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS DE PROPAGANDA E/OU PUBLICIDADE. MULTA. CUMULAÇÃO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. VERBA HONORÁRIA. COMPENSAÇÃO. 1. Agiu corretamente o Fisco ao não considerar como despesas operacionais os valores pagos à empresa fornecedora em virtude de prestação de serviços de propaganda e publicidade. Consequentemente, tais valores não são dedutíveis para efeitos de apuração do lucro real, restando hígida a autuação lavrada. 2. Caso no qual mostra-se incabível a cumulação da multa qualificada de ofício com a multa isolada, afigurando-se razoável a exclusão da multa isolada aplicada. 3. Ainda que o Supremo Tribunal Federal venha admitindo a redução da multa imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória, o entendimento predominante é no sentido de que a fixação de multa moratória em percentual inferior à 100% não tem caráter confiscatório. 4. Honorários advocatícios compensados, em face do reconhecimento da sucumbência recíproca. 

Assim, a fim de assegurar o direito à dedutibidade das despesas de publicidade e propaganda da base de cálculo do IRPJ, devem ser observadas as condições estabelecidas na legislação de regência, sob pena de glosa dos valores deduzidos e a aplicação de multa pela RFB.

A Medida Provisória 766/2017 e o Programa de Regularização Tributária

Com o fim de prevenir e reduzir litígios administrativos ou judiciais relacionados a créditos tributários e não tributários, e regularizar as dívidas tributárias exigíveis, no Diário Oficial da União de 05.01.2017 foi publicada a Medida Provisória nº 766/2017, instituindo o Programa de Regularização Tributária - PRT.

De acordo com o seu artigo 1º, § 1º, poderão ser quitados os débitos de natureza tributária e não tributária, vencidos até 30 de novembro de 2016, de pessoas físicas ou jurídicas, inclusive objetos de parcelamentos anteriores rescindidos ou ativos, em discussão administrativa ou judicial, ou ainda provenientes de lançamento de ofício efetuado após a publicação da Medida Provisória, desde que a adesão ao PRT se dê no prazo de até 120 dias da regulamentação do Programa, a ser realizada pela RFB e a PGFN. 

Conforme a exposição de motivos, no âmbito da RFB o total dos créditos ativos ultrapassa a quantia de R$ 1,54 trilhão, estando 63,3% do valor com a sua exigibilidade suspensa em decorrência de processo administrativo, e 14,6% com a sua exigibilidade suspensa em razão de processo judicial.

Uma vez tenha aderido ao Programa de Regularização Tributária, não poderá o contribuinte incluir os débitos que compõem o PRT em outra forma de parcelamento posterior, exceto o reparcelamento a que refere o artigo 14-A da Lei nº 10.522/2002. 

A adesão ao PRT facultará ao contribuinte a liquidação de seu passivo em até 120 parcelas mensais, consoante os artigos 2º e 3º da Medida Provisória, com o acréscimo, por ocasião dos pagamentos, de juros equivalentes à taxa SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento for efetuado.

O projeto de reforma do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS)

Com apreciação prevista para o próximo 22 de novembro, o Substitutivo da Câmara dos Deputados nº 15/2015 (ao Projeto de Lei do Senado nº 386/2012) promete reformular diversos aspectos do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS).

Dentre as medidas, visando impedir a ocorrência de guerras fiscais entre Municípios, o Substitutivo cria a alíquota mínima de 2% do tributo, bem assim que, expressamente, passa a vedar a concessão de isenções, incentivos e benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução da base de cálculo ou de crédito presumido - o que, acaso não respeitado, ensejará a nulidade da lei ou ato normativo, surgindo o dever do ente tributante de restituir o que foi efetivamente pago pelo prestador sob égide do ato nulo.

Ademais, o Substitutivo busca aclarar a questão da exportação de serviços (não incidência do tributo, no caso), estabelecendo que, para os fins da regra desonerativa, o local onde os resultados do serviço são verificados independe do local onde o serviço é realizado.

Isso porque, em busca de receitas, majoritariamente os municípios vêm desrespeitando o preceito desonerativo (constante do artigo 2º da Lei Complementar nº 116/2003), sob a alegação de que, para tais efeitos, a prestação de serviços deva ocorrer também em território estrangeiro (o que, por evidente, afastaria a própria ideia de exportação).    

A reforma do ISS, por fim, promove a inclusão de novos serviços à lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Declarada a constitucionalidade do protesto de certidões de dívida ativa.

Lei nº 9.492/1997, em seu parágrafo único (incluído pela Lei nº 12.767/2012), incluiu as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dentre os títulos sujeitos a protesto.

Pela dicção legal, protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida, sendo competente para tanto o Tabelião de Protesto de Títulos. 

Questionada a sua constitucionalidade, por meio da ADI nº 5135, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, o Supremo Tribunal Federal deliberou pela improcedência da ação, sendo vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. 

No julgamento, foi fixada a seguinte tese: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

A apreciação da matéria pelo STF põe fim a aceso debate, em que se questionava o equilíbrio da medida (o protesto), vez que a CDA é título formado unilateralmente pelo ente tributante, ou seja, sem a participação do contribuinte e sem o devido contraditório.

Ademais, tendo em vista que o mecanismo de inscrição em dívida ativa é apto a conferir publicidade ao débito, o ato de protesto seria dispensável, e de natureza de sanção política (constrangimento do contribuinte ao pagamento do suposto débito).

A bem da verdade, o Superior Tribunal de Justiça, provocado a manifestar-se, já havia criado precedente desfavorável aos contribuintes, reafirmando a legalidade do instrumento.

Arrolamento de bens e direitos do contribuinte em procedimento administrativo fiscal

Publicado em 23 de setembro, o Decreto nº 8.853/2016 inseriu diversas modificações na legislação tributária, no que diz respeito ao processo administrativo fiscal, sobretudo no Decreto nº 7.574/2011.

Dentre as alterações, o lançamento de ofício passa a ser de atribuição exclusiva do auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, podendo ser formalizado mediante auto de infração ou notificação de lançamento.

Igualmente, passa a tocar exclusivamente ao auditor fiscal da RFB o arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, sempre que o valor do crédito tributário for superior a 30% de seu patrimônio.

No entanto, tal procedimento tão somente ocorrerá em se tratando de créditos tributários superiores a R$ 2.000.000,00.

Na forma da Lei nº 9.532/1997, efetuado o arrolamento, haverá o respectivo registro nos órgãos competentes, não podendo o contribuinte onerar, alienar ou transferir os bens e direitos sem comunicação à RFB, sob pena de ajuizamento de medida cautelar fiscal. 

O arrolamento recairá, preferencialmente, sobre bens imóveis, podendo haver a substituição dos bens, a requerimento do sujeito passivo, desde que respeitada a ordem de prioridade a ser definida pela RFB e que seja realizada a avaliação dos bens ou direitos substituídos e substitutos.

Consolidação de débitos tributários. Prorrogação do prazo.

A Receita Federal do Brasil, em conjunto com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, editou  a Portaria nº 922, de 07 de junho de 2016, alterando a redação do artigo 3º da Portaria RFB/PGFN nº 550/2016, e prorrogando o prazo para a consolidação de débitos previdenciários (já tratada aqui).

De acordo com o instrumento, os procedimentos previstos nos incisos I a III do caput do artigo 1º, e nos incisos I e II do caput do artigo 2º, todos da Portaria RFB/PGFN nº 550/2016, deverão ser realizados até o dia 29 de julho de 2016, no sítio da RFB ou da PGFN. 

Poderão ser considerados na consolidação os débitos relativos às desistências de parcelamentos efetuadas até a data da publicação da Portaria Conjunta (09.06.2016), bem assim aqueles relativos ao cumprimento de obrigações de que trata a Instrução Normativa RFB nº 1491/2014.

Assim, a consolidação abrange, igualmente, débitos vencidos até 31 de dezembro de 2013, desde que declarados até 14 de agosto de 2015 por meio de (I) DCTF; (II) GFIP; (III) DIRPF; e (IV) DITR.

Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural

A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa nº 1651/2015, regulamentou a entrega da Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR), que deverá ser realizada no período de 22.08.2016 a 30.09.2016, sob pena de multa de 1% ao mês, calculada sobre o total do imposto devido.  

A DITR será composta (I) do Documento de Informação e Atualização Cadastral do ITR (DIAC); e (II) do Documento de Informação e Apuração do ITR (DIAT), mediante o qual devem ser prestadas as informações necessárias ao cálculo do imposto e apurado o valor correspondente. 

   

Em se tratando de imóvel rural imune ou isento do ITR, é dispensada a apresentação da DIAT.

A DITR deverá ser transmitida pela internet, mediante a utilização do programa Receitanet.